）这种利益格局显然是不合理的。

四是学术态度，三位报告人都抱着反思和批判的立场来阐述自己的命题和问题。永流教授的这篇文章及其核心观点，正如永流教授刚才在报告时说的那样，在十年前的威海会议上我就聆听过，但我还是想向您请教三个问题：一是您的文章主题或者标题：出释入造，如果和你的副标题——法律诠释学及其与法律解释学的关系联系起来思考，那么，法律诠释学在我看来是站在法律外部立场的学问体系，而法律解释学则是站在法律内部立场的学问体系。

站在法律外部立场的法律诠释学是关于法律的思考，而站在法律内部立场的法律解释学则是根据法律的思考，在这个意义上，是不是把标题改为入释出造更合适？二是能否在法律诠释学中划分出立法诠释学和司法诠释学？而在司法问题上，可进一步划分为司法诠释学和司法解释学？不论立法诠释学与司法诠释学的划分也罢，还是司法诠释学与司法解释学的划分也罢，在意含上都有明显的不同。问题是，即便如此，即使是法律规范或者法律体系问题的完善，在任何国家，也仅仅是、只能是一种粗线条的活动，试想，一个如此大的国家，并且如此复杂的交往关系，如何能被结构在区区几百部、或者上千部法律、法规中？但是，既然我们坚持要搞法治，那么，奉法为上，法律至上，就是一种必要的、无法推卸的修辞。不过即使这样，我们也应当清楚法律是有局限的，即便是成为体系的法律，也不可能没有局限、毫无漏洞这一点，我想大家都已经感觉到了。特别是后者，与您论文的主题或许更有关联，即法官造法中的诠释和法官释法中的解释，应有很大的不同，也或许更能说明你的命题。

不过即使这样，我们也应当清楚法律是有局限的，即便是成为体系的法律，也不可能没有局限、毫无漏洞。【作者简介】 谢晖，1964年生于甘肃省天水市甘谷县，法学学士（西北政法学院，1985年）。）青年时代的马克思曾指出：任务就是要使惩罚成为真正的犯罪后果。

加之法律规定的弹性幅度的存在，要求执法、司法人员灵活操作。（二）法律的内滋激励功能。）的命题亦可由此得以证明。有时，良好的动机如果以非法的行为方式进行，法律对于行为人照样要予以惩罚。

激励是什么？就是在人的前面放一块大金坨子，在人的后面放一只老虎。在这个意义上，我们可以接受美国当代著名法社会学家布莱克（DonaldJ.Black）的下述观点：法存在于可以观察到的行为中，而非存在于规则中。

但是为了生活，首先就需要衣、食、住以及其他东西。苏联法学家曾经提出：法律制度功能趋向同把说服、教育、宣传放在优先地位，同完善和充分影响人们行为的方式、手段和方法联系在一起。法律规范可以通过抑制某些人的恶劣动机，预先就对人的行为方向作出指引。法律规范的实现也必须由个体来监督和保障。

）产生动机是人的需要进入其头脑并转化为主观愿望的一种机制，也是需要推动行为的必经途径。）所以，法律必须对个体的生存权以及相关的劳动权、收入权等给予切实的保障，对工作时间、福利待遇等作出规定。恰如大教育家的教育方法，讲究因材施教。法律的激励功能涉及法律的结构和模式设计，其中特别值得强调的是，我们所研究的激励功能是就法律整体而言。

1967年，美国行为科学家亚当斯提出的公平理论至今仍备受推崇。法律设定的目标千差万别，但有时非常有吸引力的目标却无效价，激发力量就是零。

当然，具体到特定的个人，在特定的时间，他（她）可能更为关注五个层次中的某一个，即有所谓优势需要。二是为了用法律调控防止或减少正当的个体行为遭遇挫折，并且当挫折发生后在法律上加以补偿或救济。

（注：赵汀阳：《论可能生活》，三联书店1994年版，第140页。乔治·H·米德说：对破坏法律的人采取敌视的态度有特殊的益处（可称为隐性功能），能够增进社区成员感情上的维系。行为科学认为，行为是指个体在环境的作用下有目的的活动，是人和环境交互作用的产物和表现。法律体现一定的价值，设定一定的目标，同时还要规范好满足目标的手段。期望理论由美国心理学家弗洛姆提出，基本模式是：激发力量＝效价×期望值（F＝V·E）（注：参见俞克纯等：《激励·活力·凝聚力》，中国经济出版社1988年版，第58页。安全即免于危险、恐惧及灾难，需要职业稳定、社会保险等，退休制度、保险法是典型体现。

另一方面，我们同样可以设想，有时立法者的本意是使某一法律发挥激励的显性功能，当该法律作用于社会时却会产生其他的隐性效果。进而，法律的功能结构模式的设计必须着眼于法律整体效应，如此方能最终谋求法律的最佳社会效果。

相反，刻板地追求一种所谓结果的一致，而不论不同类型个体因素的差别，却可能会导致法律激励的功能障碍及无效。二是通过群体内部管理机构将各种规范性文件化为一系列规章制度之类的准法律形式对群体的内部行为进行间接控制。

另外，法律中关于正当防卫的规定，也可以从挫折理论角度加以解释。人的主观意愿和客观条件的结合，会产生许多完全不同的结果。

本文分别探讨了法律的外附激励功能、内滋激励功能、公平激励功能、期望激励功能、挫折激励功能，并对法律激励功能的实现机制作了分析。如果没有认同感，个体与群体中的其他人没有或很少有共同语言，更谈不上自觉地为之奋斗。其次，在不同的法律生活领域，法律又可通过原则及政策性的方针规定从宏观上指导法律规范的运用，如惩办与改造相结合的方针对劳改的激励经久不衰。企业法赋予企业大量的法律权利，正是试图赋予企业责任权利，激励其走入市场，求得生存。

）所以，研究法律功能，必须关注法律对行为的调控问题。相反，负的效价和小的期望对个体行为则有减力的作用。

在1996年3月17日通过的《刑事诉讼法》修正案中，关于死刑判决停止执行死刑的情形，增加规定：在执行前罪犯揭发重大犯罪事实或者有其他重大立功表现，可能需要改判的。反之，当立法者希望限制乃至杜绝某种行为的发生时，便会加大负激励的强度，如1994年7月5日《关于惩治著作权的犯罪的规定》的通过，建立了有效的对侵犯著作权犯罪的惩罚、矫正机制。

如此，方能激励个体行为，促进社会进步。过去，我国法学界将制裁作为唯一的法律后果，这有其片面性。

）人类行为的一个重要特点是有目的性，即不是盲目的，而是有目标的。法律的激励功能要正常地发挥，必须处理好三大问题：模式、操作和实现。法律体现国家意志，国家立法者把不同层次和不同种类的社会目标或国家目标载入宪法及法律法规，并且激励不同层次的人去认同。法律的种种功能，指引、教育也罢，预测、评价、强制也好，归结起来，就是对行为的激励功能。

如《民法通则》规定，因不可抗力不能履行合同或造成他人损害时，不承担民事责任。立法者设定出激励模式仅仅是第一步骤，对于个体行为的发生及发展的影响还停留在可能性阶段。

因此，第一个历史活动就是生产满足这些需要的资料，即生产物质生活本身。就个体行为而言，法律必须针对不同类别的个体，设计出不同的激励措施。

根据行为的主体情况，人的行为可分为个体行为与群体行为。马克思也曾说过：对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的。